É obrigação de ambos os pais a direção da criação e da educação dos seus filhos menores; mesmo quando maior, o filho tem direito à educação, podendo tal, inclusive, ser exigido mediante ação de alimentos.

 

Além destes deveres, assistem aos pais os seguintes direitos: - ter seus filhos na sua companhia e guarda; - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para que casem (quando contam com pelo menos 16 anos); - nomear-lhes tutor, para depois de sua morte, na impossibilidade ou falta do outro; - representá-los ou assisti-los, conforme o grau de sua capacidade; - reivindicá-los daqueles que injustamente os tenham; - exigir-lhes respeito e obediência e; - exigir-lhes que prestem os serviços condizentes à sua condição e idade, inclusive para auxiliá-los na economia do lar, quando necessário.

 

Tais deveres estão estampados no CC, art. 1.634 1, que disciplina o exercício do poder familiar, assim entendido como o complexo de direitos e deveres dos pais em relação aos seus filhos menores e não emancipados (já que a antecipação da maioridade pela emancipação extingue o poder familiar).

 

Assim, devem os pais, além do exercício de todos os citados direitos relativos ao exercício do poder familiar de que são titulares, dirigir a criação e a educação dos seus filhos menores, sob pena de, inclusive, perderem a titularidade do poder familiar por meio de ação proposta com esta finalidade.

 

Não obstante, a questão relativa ao exercício do poder familiar sofre certa mitigação ou relativização quando o filho menor é colocado sob a guarda unilateral de um dos seus pais, costumeiramente a mãe. Tal pode ocorrer quando seus pais separam-se judicialmente, divorciam-se ou, até mesmo, quando nunca estabeleceram união conjugal.

 

Independentemente, em casos como estes, em que o menor fica sob a guarda exclusiva de um dos seus genitores, ao mesmo cumpre a tomada das decisões diretas ou imediatas e, ainda, corriqueiras em relação à pessoa do seu filho menor, não porque o outro perde o poder familiar, pois isto somente ocorreria nas hipóteses elencadas taxativamente no CC, art. 1.635 2, mas sim porque o filho encontra-se sob os cuidados diretos de um só.

 

Salvo nos casos em que o filho menor, diante da separação judicial ou de fato, ou do divórcio de seus pais, é deixado em guarda compartilhada, que enseja a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres relativos ao poder familiar do pai e da mãe que vivem em tetos diversos (CC, art. 1.583, § 1º, 2ª Parte), não há porque negar que na guarda unilateral, entendida, portanto, como aquela atribuída a um só dos genitores (CC, art. 1.583, § 1º, 1ª Parte) o exercício direto do poder familiar resta mitigado ao seu não detentor. Impende salientar, contudo, que o genitor desprovido da guarda sobre seu filho menor, nos casos da mesma ter sido deferida unilateralmente (isto é, com exclusividade) ao outro, também possui direitos e deveres relativos ao mesmo.

 

Neste sentido, o CC, art. 1.583, § 3º, prevê que ao genitor a quem não coube a guarda do seu filho compete supervisionar os seus interesses e, corroborando a idéia, o mesmo diploma legal, em seu artigo 1.589 expressa que "o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação". (negritou-se)

 

Vê-se, portanto, que ao genitor despojado da guarda de seu filho menor, embora não lhe caiba o exercício direto dos poderes concernentes ao poder familiar, por não viver em união conjugal ou estável com o outro, é garantido o direito de supervisionar os seus interesses, seja fiscalizando a sua manutenção, seja fiscalizando a sua educação, além, é claro, do seu regular direito de visitá-lo e tê-lo sob a sua companhia, conforme o acordo entabulado entre as partes ou conforme a decisão judicial proferida no caso.

 

Sobre isto prelecionada, com maestria, Ângela Maria Silveira dos Santos 3:

 

"O legislador, ao tratar desta matéria, foi sábio em não limitar o seu âmbito de aplicação como ocorreu no direito anterior, quando esse direito se restringia apenas aos filhos frutos do casamento

 

Tal limitação obrigava o intérprete do direito a utilizar-se da técnica de exegese extensiva, a princípio para evitar injustiças e, posteriormente, com o advento da Constituição Federal de 1988, para se adequar ao novo instituto da união estável e todos os efeitos decorrentes desta, bem como ao direito dos filhos havidos fora do casamento, equiparados que foram aos então considerados legítimos. (...)

 

Como os pais não perdem o poder familiar em face da concessão da guarda, fica mantido o direito de visitas e o poder de fiscalizar a manutenção e educação dos filhos que se encontram no poder do outro ou de terceiros. Trata-se de um direito natural e, como tal, não pode ser sonegado aos pais, embora muitas vezes estes direitos se transformem em questões tormentosas travadas nos tribunais, em virtude da falta de sensibilidade dos pais que acabam utilizando-se dos filhos para atingir seus próprios interesses". (destacou-se)

 

Por este direito, qual seja fiscalizar a manutenção e a educação do filho menor posto sob a guarda exclusiva de outrem, o genitor não guardião tem o direito/dever de participar da tomada das decisões mais importantes relativas aos interesses de sua prole menor, cabendo-lhe, inclusive, conhecer, da maneira mais ampla possível, se o mesmo está tendo a sua manutenção e educação bem dirigidas.

 

Observe-se, com isto, que o direito de fiscalização cabível ao genitor não guardião, como aventado, lhe é possibilitado pela lei e sem quaisquer restrições gerais, desde que não perturbe, claro, o exercício do poder familiar oriundo da guarda direta.

 

Salienta-se, outrossim, de nada servir a lei entregar ao genitor não guardião – comumente o pai – esse direito de fiscalização se lhe for impossibilitado exercê-lo. Para tanto, deverá ser assegurado ao mesmo todos os meios, inclusive judiciais, ao exercício da fiscalização da manutenção e educação do seu filho menor, podendo até mesmo valer-se, se necessário, da ação cerne deste trabalho, cujas condições e demais requisitos serão desvendados logo mais.

 

 

Este trabalho propõe-se a demonstrar o direito que tem aquele que presta alimentos ao filho menor em exigir de quem os administra a necessária prestação de contas, como forma de exercitar o direito estampado no CC, art. 1.589 c.c. o seu artigo 1.583, § 3º.

 

Para que nenhuma confusão ocorra, é oportuno esclarecer de imediato que a prestação de contas de que o alimentante faz jus não é aquela prevista no CPC, artigos 914 a 919, cuja finalidade é possibilitar a execução forçada de eventual saldo devedor apurado.

 

Por estas razões, no intuito de evitar comparações indevidas, serão abordados os principais aspectos da ação de prestação de contas de rito especial, de cujo interesse não dispõe o alimentante em face daquele que administra a pensão alimentícia paga ao filho menor, para que se possa, depois, vislumbrar aquela plenamente possível e que objetiva este texto.

 

 

A ação de prestação de contas de rito especial, disciplinada pelo CPC em seus artigos 914 a 919, é o meio de que dispõe aquele que tem o direito de exigi-la (como, p.ex., o mandante convencional em face do mandatário, cujos poderes lhe foram outorgados), bem como aquele que tem o dever de prestá-la (como, p.ex., o advogado contratado em face de seu cliente), através da qual exigirão a especificação de cada receita obtida e a sua aplicação nas respectivas despesas, cujo saldo, eventualmente apurado, poderá ser cobrado mediante execução forçada, se o juiz condenar o devedor a pagá-lo.

 

O referido conceito é extraído da própria sistemática processualística civil brasileira e corriqueiramente ocorre quando alguém, tendo repassado ou deixado certos valores a outrem, busca conhecer da real aplicação dos mesmos nas supostas despesas alegadas.

 

Assim, quando se constata a existência de saldo a pagar, em razão dos valores repassados ou deixados à outrem serem maiores que as despesas realizadas, se não houver o pagamento voluntário poderá o credor requerer os meios legais para que a obrigação seja adimplida.

 

A prestação de contas ora em comento, como dito, está regulada no CPC, e tem início por petição do interessado (quem tem direito de exigi-las ou quem tem a obrigação de prestá-las), que requererá a citação do réu para, em 5 dias, apresentar as contas requeridas ou, alternativamente, contestar o pleito.

 

Se as contas forem voluntariamente prestadas pelo réu no prazo de 5 dias da citação, o autor será intimado para se manifestar sobre elas, podendo concordar ou, então, delas discordar, sendo designada audiência de instrução caso necessária a produção de provas.

 

Em não havendo a necessidade de produção de outras provas, tendo o réu prestado as contas, o juiz da causa proferirá a sentença, podendo condená-lo a pagar o saldo ao autor.

 

Se o réu, na contestação, negar o dever de prestar as contas, o juiz, em sendo unicamente de direito a questão de mérito, ou, embora sendo de direito e de fato não houver a necessidade da produção de provas, julgará a lide antecipadamente, proferindo sentença. O mesmo ocorrerá caso a contestação não seja apresentada no prazo legal.

 

Julgado procedente o pedido do autor, o réu será condenado a prestar as contas solicitadas no prazo de 48 horas, da qual o autor será intimado a se manifestar também em 5 dias; caso o réu não as apresente, o autor terá o direito de, em 10 dias, apresentá-las conforme lhe convier, carecendo aquele do direito de impugná-las. Todavia, as contas apresentadas neste caso serão julgadas pelo juiz conforme o seu convencimento, pois o mesmo não estará adstrito ao que o autor nelas fizer constar.

 

Caso entenda necessário, o juiz se valerá de perito contábil, já que as contas são apresentadas com as especificações das receitas e realização das despesas, isto é, de forma mercantil, nos termo do CPC, art. 917.

 

Do mesmo modo, se o autor da ação for aquele que tem o dever de prestar as contas, esse requererá a citação da outra parte para, em 5 dias, dizer se as aceita ou, então, contestar a ação.

 

As contas apresentadas nessa hipótese pelo autor junto à sua petição inicial serão julgadas no prazo de 10 dias pelo juiz, mediante sentença, quando o réu aceitá-las ou, então, não apresentar contestação.

 

Será, no entanto, designada audiência de instrução se necessário, quando o réu, ao invés de aceitar as contas prestadas pelo autor ou se manter inerte, impugná-las ou contestar a ação.

 

Como já tratado, esta ação tem por objetivo a apuração de eventual saldo a pagar pelo devedor ao credor e, por esta razão, a mesma é apresentada, sempre, na forma de ‘receitas e gastos’, e serão acompanhadas dos documentos que comprovem-nos.

 

Malgrado, as contas requeridas por quem paga alimentos contra quem os administra, isto é, contra o genitor do filho menor credor da verba alimentar, não tem o objetivo das contas apresentadas nos termos do CPC, artigos 914 a 919, relativamente à apuração de um saldo devedor a ser pago ao credor. O propósito é bem diferente, e tal será detalhado agora.

 

 

Como se viu, é direito do genitor que não detém a guarda do filho menor fiscalizar a sua manutenção e educação, cujas decisões corriqueiras são tomadas pelo guardião sem a necessidade da concordância daquele.

 

Igualmente, já foi tratado de nada adiantar o direito atribuído ao genitor nos termo do CC, art. 1.589 se o mesmo não puder ser exercido, pelo que deve ser aceito o pedido deste consistente na prestação de contas pelo guardião do seu filho.

 

Jamais se poderia pretender que o pai ou a mãe que detém a guarda do filho menor viesse a figurar como réu numa ação de prestação de contas nos moldes dispostos no item anterior, pois faltaria ao postulante, em tal caso, legitimidade ativa para o processo, já que os alimentos do filho, embora administrados pelo detentor da guarda, pertencem ao filho, e não a quem os presta.

 

Assim sendo, o genitor não detentor da guarda nunca poderia exigir do detentor uma prestação de contas pelo simples fato do mesmo administrar os bens, incluídos aí os alimentos, do filho menor, pois não há qualquer nexo entre a coisa administrada, que pertence ao filho, e o alimentante, que somente os paga. Isto é, os alimentos são do filho e não do detentor da guarda, pelo que uma ação neste sentido deve ser julgada, liminarmente, carente, com a consequente extinção do processo sem a resolução do mérito, por faltar um das condições imprescindíveis à ação.

 

Como é sabido, ao genitor detentor da guarda do filho menor cabe a administração de todos os seus bens e direitos – CC, art. 1.689, II 4, dentre eles a verba alimentar que o mesmo recebe do outro. Em contrapartida, já que não ficou com a guarda do seu filho, é garantido a este último supervisionar os interesses do mesmo e fiscalizar a sua manutenção e educação, além de visitá-lo e tê-lo em sua companhia.

 

Este direito, pertencente ao pai ou à mãe que não possui a guarda do filho, dá-se em razão de que o mesmo mantém-se na titularidade do seu poder familiar, pelo que pode reclamar ao juiz o que entender de direito em prol do melhor interesse dos mesmos, como preleciona Maria Helena Diniz. 5

 

Aliançando isto tudo, Eduardo de Oliveira Leite 6: "Se o legislador reconheceu ao genitor, não ao guardião, o direito de fiscalização, é porque ele pretende um equilíbrio na divisão da autoridade parental que permanece integral a ambos os pais. Dentro desse espírito, a existência do direito de fiscalização cria, implicitamente, para o genitor-guardião, a obrigação de informar ao outro genitor as decisões importantes que ele tomar relativamente ao filho comum".

 

Não é outra a opinião do brilhante Yussef Said Cahali ao afirmar 7: "E no direito de fiscalização da guarda, criação, sustento e educação da prole atribuída ao outro cônjuge, o a terceiro, está ínsita a faculdade de reclamar em juízo a prestação de contas daquele que exerce a guarda dos filhos, relativamente ao numerário fornecido pelo genitor alimentante". (destacou-se)

 

É preciso esclarecer, entretanto, que a prestação de contas ora referida e defendida, não é a que tem por objeto tomar as contas daquele que tem a guarda do filho menor e que, portanto, administra os seus bens, inclusive os alimentos, nos termo do CPC, artigos 914 a 919, já que esta somente poderia ser requerida pelo próprio filho, que tem seu patrimônio administrado por outrem.

 

Para nada serviria, repita-se, se assim não fosse, conceder ao pai ou a mãe que não tem a guarda dos filhos um poder de fiscalizar a sua manutenção e educação se o mesmo não pudesse também obter uma prestação de contas, sob pena de se frustrar este direito/dever.

 

É justamente isto que defende Nanci Mahfuz 8, ao afirmar tratar-se a hipótese de uma prestação de contas de natureza cautelar, que tem por objetivo apenas a verificação e comprovação da exata e correta aplicação feita por quem detém a guarda do filho menor das pensões que o alimentante lhe paga, e não aquela que tema por finalidade a apuração de crédito ou débito, com vistas a uma eventual restituição ou execução forçada (CPC, art. 918).

 

Frise-se que esta prestação de contas, que deve ser admitida pelos juízes e tribunais sob pena de cerceamento do direito previsto no CC, art. 1.589, não tem por objetivo qualquer condenação do administrador dos alimentos ao pagamento de eventual saldo devedor, até porque os alimentos, por sua natureza, são irrepetíveis.

 

Esclarece, ainda, Yussef Said Cahali 9: "Portanto, como titular do poder familiar, de cujo exercício não está inteiramente excluído, investido no direito de fiscalizar a manutenção e educação dos filhos que não tem sob sua guarda, está legitimado o genitor para exigir a verificação judicial da correta administração dos bens e valores pertencentes à prole de que não detém a guarda, inclusive a correta aplicação, a benefício dos alimentados, das importâncias recebidas a título de pensão alimentícia". (destacou-se)

 

A prestação de contas ora afirmada como possível é de natureza cautelar, adstrita ao direito/dever que o alimentante tem, na qualidade de genitor e, portanto, ainda titular do poder familiar, quanto à fiscalização da manutenção e educação de seus filhos.

 

É em razão desta natureza cautelar que o exercício deste direito/dever de fiscalização deve ser exercido via ação cautelar inominada, a fim de se garantir uma oportuna ação de revisão de alimentos ou até um pedido de guarda, conforme o apurado, e não para obter a devolução de um saldo devedor.

 

Aliás, nem se deve cogitar a existência de saldo devedor nesta ação, cuja única finalidade é verificar se quem administra a pensão em nome do filho menor a tem aplicado em seu proveito.

 

A jurisprudência tem negado ao alimentante o direito de pedir ao administrador dos alimentos do menor a prestação de contas de sua administração. Ocorre que estas negativas restringem-se aos pedidos feitos com fundamento no CPC, artigos 914 a 918 e não na forma que ora se defende.

 

Desta forma, imprescindível a prestação das contas nos termos acima expostos, para que o alimentante possa fiscalizar se o que paga está sendo revertido em proveito de seu filho menor, à luz de seu fundamento, nem que seja na formação de um patrimônio capitalizado, quando os valores prestados são superiores aos seus gastos.

 

Com isto, é preciso uma modificação no pensamento dos operadores do direito, mormente no dos magistrados, eis que se for para não possibilitar o exercício de um direito garantido por lei (direito de fiscalização), melhor que se revogue o dispositivo.

 

 

1. Salvo nos casos de guarda compartilhada, em que o filho menor mantém-se sob a responsabilidade direta e conjunta de ambos os pais, na guarda unilateral ou exclusiva tal atribuição é conferida somente a um dos genitores, resguardando-se ao outro, porém, o direito de participar ativamente na vida de seu filho, pois além de poder visitá-lo e de tê-lo na sua companhia, conforme acordo ou nos termos da decisão judicial, lhe é cabido o direito de fiscalizar a sua manutenção e educação.

 

2. Quem possui a guarda exclusiva de seu filho menor, além de exercer diretamente os poderes referentes ao poder familiar, tem a atribuição de também administrar seus bens, incluindo neles os alimentos normalmente recebidos daquele genitor a quem a guarda não foi conferida.

 

3. Os alimentos nestes casos pertencem ao filho menor, mas por razões legais são administrados por seu genitor guardião.

 

4. Resguarda-se ao alimentante, não obstante, o direito de fiscalizar se os alimentos que presta estão sendo utilizados na manutenção e educação de seu filho, o alimentado, mesmo que na forma de capitalização patrimonial, com vistas a lhe propiciar um futuro mais fácil.

 

5. Desta forma, é indubitável o direito do alimentante cobrar a real aplicação dos alimentos que paga em prol do alimentado, podendo, para tanto, exigir que o genitor guardião e administrador da verba alimentar preste contas em juízo desta aplicação.

 

6. Não se cogita, jamais, cobrar do administrador dos alimentos devidos ao alimentado aquela prestação de contas do CPC, artigos 914 a 919, já que tal objetivo diverso, qual seja a verificação de existência ou inexistência de eventual saldo devedor em favor do credor e, sendo positiva a constatação, permitir-lhe a sua execução forçada do saldo. Tal cogitação é, como dito, inviável, a um porque os alimentos, por sua natureza, são irrepetíveis e, a dois, porque o alimentante não possui legitimidade ativa para a ação, porque o administrador dos alimentos não administra coisa sua, mas sim do seu filho menor.

 

7. Desta maneira, o direito do alimentante em exigir a prestação de contas do administrador dos alimentos do seu filho menor é a de natureza cautelar e que, portanto, deve ser proposta mediante a utilização de uma ação cautelar inominada, e tem por objetivo meramente apurar se a verba alimentar prestada ao alimentado está sendo revertida em seu benefício, como forma de garantir uma oportuna ação de revisão de pensão alimentícia ou pedido de modificação de guarda unilateral.